在前段時間，我和師父出差的途中，他的朋友發(fā)來一則微信消息：“張律師你好，我好朋友的孩子正在上大學，聽他說想做微商賣電子煙，這樣合法嗎？我們很擔心?！?/span>
01
在朋友圈賣電子煙能構成犯罪！
定罪依據(jù)更加明確，“于法無罪”更不現(xiàn)實
未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品屬于非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。
煙草作為一種專賣物品，其生產(chǎn)、批發(fā)、零售都要有相應的許可證，個人無證經(jīng)營構成犯罪。
如果電子煙也屬于專賣物品，那不光是在朋友圈，在淘寶、商店這些渠道，只要沒有證都構成犯罪；相反，如果電子煙不屬于專賣物品，那就不構成非法經(jīng)營罪。
2019年吉林市船營區(qū)人民法院審理了一個案件，被告人說“我也向律師和公安局的朋友咨詢過，律師說沒有這方面的法規(guī)，不認為屬于犯罪，但是電子煙屬不屬于煙草范圍我不清楚，大家說沒事我也認為沒事”[1]。
而人民法院認定電子煙屬于煙草專賣的主要理由有三：
一是國家煙草局下發(fā)了《關于開展新型卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗工作的通知》[2]、《關于專賣執(zhí)法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復》[3]
二是電子煙和傳統(tǒng)卷煙在成分[4]、用途[5]上基本一致
三是有鑒定檢測電子煙是卷煙的結果做依據(jù)[6]
今年5月1號將施行的《電子煙管理辦法》明確了電子煙屬于新型煙草，也要申領專賣相關的許可證。通過電子煙交易管理平臺，煙草專賣行政主管部門依法會同有關部門查處侵犯知識產(chǎn)權、非法經(jīng)營等行為。
這些規(guī)定的出臺，使得“電子煙專賣”更加有法可依，銷售人員、辯護律師想在法律依據(jù)上尋求無罪辯護更不現(xiàn)實了。
02
煙機、煙具也被列入專賣范圍了！
規(guī)范對象更加確定，“犯罪數(shù)額”可能擴大
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或違法所得數(shù)額在二萬元以上的屬于情節(jié)嚴重。
也就是說如果非法經(jīng)營數(shù)額不達五萬元的，還不構成刑事犯罪。
電子煙非法經(jīng)營數(shù)額的認定上有一個特殊之處，煙機、煙彈可以拆開賣，但是傳統(tǒng)卷煙不會說煙屁股和煙頭分開賣。
目前的司法審判實踐中，人民法院在認定“非法經(jīng)營數(shù)額”時只將煙彈的數(shù)額算作非法經(jīng)營數(shù)額，煙機不計算在內。[7]公安機關在偵查時，也會對煙機、煙彈的數(shù)額進行區(qū)分。[8]
不將煙機納入經(jīng)營數(shù)額的原因是，煙彈是煙草的一種有很多理由，但煙機中不含煙葉、煙絲，究竟它是屬于和打火機一樣的作用呢，還是和紙煙的煙濾嘴一個作用呢，沒有明確，是不是專營的也沒有非常明確的依據(jù)。
但是《電子煙管理辦法》的出臺很可能意味著，以后煙機的數(shù)額也會被納入經(jīng)營數(shù)額。
《電子煙管理辦法》第三條“本辦法所稱電子煙包括煙彈、煙具一級煙彈與煙具組合銷售的產(chǎn)品等”，第四十一條也對煙具進行了定義，煙機、煙具也被列入了專賣品，極有可能納入非法經(jīng)營數(shù)額的計算。
也就是說銷售電子煙煙彈、煙機構成犯罪的風險更大了。
03
打擊范圍很大，切不可有投機心理
共犯和銷售數(shù)額的認定傾向
通過微信、淘寶等渠道銷售電子煙往往還需要有幫忙寄快遞的，打單的，運輸?shù)?，而這些人往往也都是販賣者的親朋好友。
對于他們而言，明知他人無證銷售電子煙而提供幫助，也會構成共同犯罪。
在銷售過程中也需要有郵費、人工費等等成本，部分銷售者還會有一定的存貨，這些都會納入經(jīng)營數(shù)額中，不是單純的看利潤多少定罪。
04
放在最后，隨便聊聊
在師父跟那位朋友溝通完之后，我有些感慨“這個家長真不錯，關心孩子，也有法律意識”，師父則說“她也很幸運，還能知道孩子在干什么”。
有效地、充分地溝通，確實能夠解決問題并減少風險。
不論處于人生的哪個階段，我們在關上門保護自己私人空間的時候，留一條縫給關心我們的人都是有必要的。
而站在門外的親朋好友，也要記得以恰當?shù)姆绞酵崎_門進去看看。
因為筆者沒有吸煙的經(jīng)驗，為了加深對電子煙的了解，搜索并觀看了一些相關資料。
其中，B站上有一個《地平線：電子香煙是奇跡還是威脅？》的紀錄片，對電子煙和傳統(tǒng)點煙的危害、電子煙對非吸煙者的影響等都有實驗講述。
其中講到，一些常見的可食用、涂抹的香精（比如薄荷），卻不一定適合吸食。
新出臺的《電子煙管理辦法》中禁止銷售煙草口味外的調味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙，或也有這方面的原因。
不到一個小時的紀錄片，非常推薦觀看。
[1]（2019）吉0204刑初179號
[2]（2021）浙06刑終91號
[3]（2019）閩0104刑初640號
[4]（2020）渝05刑終170號
[5]（2019）浙0103刑初148號、（2019）閩0104刑初640號
[6]（2021）浙06刑終91號
[7]詳見（2020）浙0681刑初981號、（2019）粵0306刑初1607號
[8]詳見（2019）冀0104刑初1116號
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