在前段時(shí)間，我和師父出差的途中，他的朋友發(fā)來(lái)一則微信消息：“張律師你好，我好朋友的孩子正在上大學(xué)，聽(tīng)他說(shuō)想做微商賣(mài)電子煙，這樣合法嗎？我們很擔(dān)心?！?/span>
01
在朋友圈賣(mài)電子煙能構(gòu)成犯罪！
定罪依據(jù)更加明確，“于法無(wú)罪”更不現(xiàn)實(shí)
未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
煙草作為一種專(zhuān)賣(mài)物品，其生產(chǎn)、批發(fā)、零售都要有相應(yīng)的許可證，個(gè)人無(wú)證經(jīng)營(yíng)構(gòu)成犯罪。
如果電子煙也屬于專(zhuān)賣(mài)物品，那不光是在朋友圈，在淘寶、商店這些渠道，只要沒(méi)有證都構(gòu)成犯罪；相反，如果電子煙不屬于專(zhuān)賣(mài)物品，那就不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
2019年吉林市船營(yíng)區(qū)人民法院審理了一個(gè)案件，被告人說(shuō)“我也向律師和公安局的朋友咨詢(xún)過(guò)，律師說(shuō)沒(méi)有這方面的法規(guī)，不認(rèn)為屬于犯罪，但是電子煙屬不屬于煙草范圍我不清楚，大家說(shuō)沒(méi)事我也認(rèn)為沒(méi)事”[1]。
而人民法院認(rèn)定電子煙屬于煙草專(zhuān)賣(mài)的主要理由有三：
一是國(guó)家煙草局下發(fā)了《關(guān)于開(kāi)展新型卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)工作的通知》[2]、《關(guān)于專(zhuān)賣(mài)執(zhí)法中查獲新型卷煙適用法律問(wèn)題的批復(fù)》[3]
二是電子煙和傳統(tǒng)卷煙在成分[4]、用途[5]上基本一致
三是有鑒定檢測(cè)電子煙是卷煙的結(jié)果做依據(jù)[6]
今年5月1號(hào)將施行的《電子煙管理辦法》明確了電子煙屬于新型煙草，也要申領(lǐng)專(zhuān)賣(mài)相關(guān)的許可證。通過(guò)電子煙交易管理平臺(tái)，煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)依法會(huì)同有關(guān)部門(mén)查處侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等行為。
這些規(guī)定的出臺(tái)，使得“電子煙專(zhuān)賣(mài)”更加有法可依，銷(xiāo)售人員、辯護(hù)律師想在法律依據(jù)上尋求無(wú)罪辯護(hù)更不現(xiàn)實(shí)了。
02
煙機(jī)、煙具也被列入專(zhuān)賣(mài)范圍了！
規(guī)范對(duì)象更加確定，“犯罪數(shù)額”可能擴(kuò)大
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，或違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的屬于情節(jié)嚴(yán)重。
也就是說(shuō)如果非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額不達(dá)五萬(wàn)元的，還不構(gòu)成刑事犯罪。
電子煙非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定上有一個(gè)特殊之處，煙機(jī)、煙彈可以拆開(kāi)賣(mài)，但是傳統(tǒng)卷煙不會(huì)說(shuō)煙屁股和煙頭分開(kāi)賣(mài)。
目前的司法審判實(shí)踐中，人民法院在認(rèn)定“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”時(shí)只將煙彈的數(shù)額算作非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，煙機(jī)不計(jì)算在內(nèi)。[7]公安機(jī)關(guān)在偵查時(shí)，也會(huì)對(duì)煙機(jī)、煙彈的數(shù)額進(jìn)行區(qū)分。[8]
不將煙機(jī)納入經(jīng)營(yíng)數(shù)額的原因是，煙彈是煙草的一種有很多理由，但煙機(jī)中不含煙葉、煙絲，究竟它是屬于和打火機(jī)一樣的作用呢，還是和紙煙的煙濾嘴一個(gè)作用呢，沒(méi)有明確，是不是專(zhuān)營(yíng)的也沒(méi)有非常明確的依據(jù)。
但是《電子煙管理辦法》的出臺(tái)很可能意味著，以后煙機(jī)的數(shù)額也會(huì)被納入經(jīng)營(yíng)數(shù)額。
《電子煙管理辦法》第三條“本辦法所稱(chēng)電子煙包括煙彈、煙具一級(jí)煙彈與煙具組合銷(xiāo)售的產(chǎn)品等”，第四十一條也對(duì)煙具進(jìn)行了定義，煙機(jī)、煙具也被列入了專(zhuān)賣(mài)品，極有可能納入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的計(jì)算。
也就是說(shuō)銷(xiāo)售電子煙煙彈、煙機(jī)構(gòu)成犯罪的風(fēng)險(xiǎn)更大了。
03
打擊范圍很大，切不可有投機(jī)心理
共犯和銷(xiāo)售數(shù)額的認(rèn)定傾向
通過(guò)微信、淘寶等渠道銷(xiāo)售電子煙往往還需要有幫忙寄快遞的，打單的，運(yùn)輸?shù)?，而這些人往往也都是販賣(mài)者的親朋好友。
對(duì)于他們而言，明知他人無(wú)證銷(xiāo)售電子煙而提供幫助，也會(huì)構(gòu)成共同犯罪。
在銷(xiāo)售過(guò)程中也需要有郵費(fèi)、人工費(fèi)等等成本，部分銷(xiāo)售者還會(huì)有一定的存貨，這些都會(huì)納入經(jīng)營(yíng)數(shù)額中，不是單純的看利潤(rùn)多少定罪。
04
放在最后，隨便聊聊
在師父跟那位朋友溝通完之后，我有些感慨“這個(gè)家長(zhǎng)真不錯(cuò)，關(guān)心孩子，也有法律意識(shí)”，師父則說(shuō)“她也很幸運(yùn)，還能知道孩子在干什么”。
有效地、充分地溝通，確實(shí)能夠解決問(wèn)題并減少風(fēng)險(xiǎn)。
不論處于人生的哪個(gè)階段，我們?cè)陉P(guān)上門(mén)保護(hù)自己私人空間的時(shí)候，留一條縫給關(guān)心我們的人都是有必要的。
而站在門(mén)外的親朋好友，也要記得以恰當(dāng)?shù)姆绞酵崎_(kāi)門(mén)進(jìn)去看看。
因?yàn)楣P者沒(méi)有吸煙的經(jīng)驗(yàn)，為了加深對(duì)電子煙的了解，搜索并觀(guān)看了一些相關(guān)資料。
其中，B站上有一個(gè)《地平線(xiàn)：電子香煙是奇跡還是威脅？》的紀(jì)錄片，對(duì)電子煙和傳統(tǒng)點(diǎn)煙的危害、電子煙對(duì)非吸煙者的影響等都有實(shí)驗(yàn)講述。
其中講到，一些常見(jiàn)的可食用、涂抹的香精（比如薄荷），卻不一定適合吸食。
新出臺(tái)的《電子煙管理辦法》中禁止銷(xiāo)售煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙，或也有這方面的原因。
不到一個(gè)小時(shí)的紀(jì)錄片，非常推薦觀(guān)看。
[1]（2019）吉0204刑初179號(hào)
[2]（2021）浙06刑終91號(hào)
[3]（2019）閩0104刑初640號(hào)
[4]（2020）渝05刑終170號(hào)
[5]（2019）浙0103刑初148號(hào)、（2019）閩0104刑初640號(hào)
[6]（2021）浙06刑終91號(hào)
[7]詳見(jiàn)（2020）浙0681刑初981號(hào)、（2019）粵0306刑初1607號(hào)
[8]詳見(jiàn)（2019）冀0104刑初1116號(hào)
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