時(shí)間：2022年2月26日上午
地點(diǎn)：廣強(qiáng)會(huì)議廳
主講人：黃佳博律師
主持人：馬澤恩律師
點(diǎn)評(píng)人：李澤民律師、韓武斌律師
其他參會(huì)者：楊天意律師、何天云律師、張春律師、盧捷培律師、楊勛杰、葉峻廷、陳新潮、李蒙、任傳昱。
一、開場(chǎng)
主持人馬澤恩律師：
各位律師、律師助理及小昱姐，大家上午好。今天是周末，非常感謝大家能利用周末的時(shí)間過來參加本次分享，這已經(jīng)是我們經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)中心的第九期辦案經(jīng)驗(yàn)技能分享會(huì)，本次交流會(huì)的主題是賭博網(wǎng)站代理案的常見辯點(diǎn)，主講人是黃佳博律師。話不多說，下面掌聲有請(qǐng)黃佳博律師為我們做講演、分享。
二、開講
主講人黃佳博律師
謝謝大家！今天我要向大家分享的就是賭博網(wǎng)站代理案的常見辯點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)、賭博我們相對(duì)來說都比較熟悉，那么代理是什么呢？
（一）代理的定義與種類
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）第三條第五款規(guī)定：有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。
即在賭博網(wǎng)站上有賬號(hào)+賬號(hào)可以設(shè)置下級(jí)賬號(hào)，則賬號(hào)擁有者可能被認(rèn)定為代理。
由于代理的定義比較寬泛、簡(jiǎn)略，致使實(shí)務(wù)中可能被認(rèn)定為代理的種類就會(huì)比較多
從辦案接觸的情形來判斷，以下七種人員可能被認(rèn)定為代理：
1.擁有代理賬號(hào)+接受投注
2.擁有代理賬號(hào)+不接受投注但發(fā)展下級(jí)會(huì)員
3.擁有代理賬號(hào)+不發(fā)展下級(jí)會(huì)員但宣傳推廣
4.擁有代理賬號(hào)+僅接受自己投注
5.擁有代理賬號(hào)+提供給他人使用
6.擁有會(huì)員賬號(hào)＋接受他人投注
7.擁有會(huì)員賬號(hào)＋提供給他人使用
下面我們結(jié)合以上七種行為模式開展對(duì)應(yīng)的常見辯點(diǎn)解讀。
（二）代理行為的辯點(diǎn)總結(jié)
代理上述七種人員的案件，應(yīng)當(dāng)如何辯護(hù)？我認(rèn)為大體可以分為三個(gè)方面：
第一，定性問題：開設(shè)賭場(chǎng)罪or賭博罪？
第二，犯罪地位：主犯or從犯？
第三，其他量刑情節(jié)：賭資、賭客人數(shù)、違法所得（抽頭漁利）等。
下邊我們將結(jié)合具體行為模式進(jìn)行解讀：
1.擁有代理賬號(hào)+接受投注
這種情況被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為典型的代理行為，定性為開設(shè)賭場(chǎng)罪，而且多認(rèn)定為主犯。
不過在司法實(shí)踐中，這類行為并非沒有辯護(hù)空間。級(jí)別較低的代理人員是存在爭(zhēng)取從犯的空間，此外，對(duì)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定也存在很多的辯護(hù)空間。
以賭資的計(jì)算現(xiàn)象為例，常見的情形有：
（1）采用累計(jì)多局投注數(shù)額的方式認(rèn)定賭資在可進(jìn)行連續(xù)多次多局進(jìn)行的賭博形式中存在重復(fù)計(jì)算的可能；
（2）代理本人參賭的投注額認(rèn)定為賭資；
（3）賬戶資金具有合法來源；
（4）賭資雙向往來的問題；
（5）擔(dān)任代理的時(shí)間點(diǎn)；
（6）數(shù)字貨幣充當(dāng)賭資時(shí)價(jià)值認(rèn)定問題和資金去向是否查清；
（7）鑒定意見存在的相關(guān)問題等
2.擁有代理賬號(hào)+不接受投注但發(fā)展下級(jí)會(huì)員
這種情況在司法實(shí)踐中也被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪，在沒有接受投注的情形下，可以爭(zhēng)取從犯。
法律依據(jù)是：《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第一條將“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”規(guī)定為實(shí)行行為，第二條將“為賭博網(wǎng)站發(fā)展會(huì)員”規(guī)定為共犯行為。《跨境賭博意見》）第三條第三項(xiàng)將“為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序擔(dān)任代理并發(fā)展玩家、會(huì)員、下線的”規(guī)定為網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)的共犯行為。
將其認(rèn)定為共犯還有理論依據(jù)和類案。
3.擁有代理賬號(hào)+不發(fā)展下級(jí)會(huì)員但宣傳推廣
這種情況屬于《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第二條第一款第一項(xiàng)：為賭博網(wǎng)站提供……投放廣告等服務(wù)；以及第二條第一款第三項(xiàng)：為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。
這樣的行為一般在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的從犯行為，其他的量刑情節(jié)同上述幾種情形。
4.擁有代理賬號(hào)+僅接受自己投注
這種情況屬于雖然賬號(hào)下有下級(jí)會(huì)員賬號(hào)，但會(huì)員賬號(hào)都是代理自己控制，沒有接受他人投注，并未實(shí)現(xiàn)賭博網(wǎng)站與其他參賭人員之間的聯(lián)系，不存在擴(kuò)大賭博網(wǎng)站影響的事實(shí)。
因此不符合“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”“為賭博網(wǎng)站發(fā)展會(huì)員”的規(guī)定，因此不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，如果符合“以賭博為業(yè)”的條件，則可以認(rèn)定為賭博罪，否則只能進(jìn)行行政處罰。
這類情形的當(dāng)事人如果構(gòu)成賭博罪，一般不區(qū)分主從犯，其他的量刑情節(jié)同上述幾種情形。
5.擁有代理賬號(hào)+提供給他人使用
這種情形下存在觀點(diǎn)上的爭(zhēng)議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有接受投注，只能認(rèn)定為聚眾賭博，以賭博罪定罪處罰；
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然從形式上看沒有下級(jí)代理，但實(shí)質(zhì)上行為人與參賭人員形成了事實(shí)上的代理與被代理的關(guān)系，從本質(zhì)上講屬于網(wǎng)站代理，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。
從辯護(hù)的角度來看，應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取賭博罪，在構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的情況下可爭(zhēng)取從犯地位。
6.擁有會(huì)員賬號(hào)＋接受他人投注
對(duì)于這種情況，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為行為人雖然不是掌握代理賬號(hào)，但利用會(huì)員賬號(hào)接受投注，形成實(shí)質(zhì)意義上的新賭場(chǎng)，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。
但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不具有代理的身份和權(quán)限，其向不是會(huì)員的參賭人員收取賭資，再通過自己的會(huì)員賬號(hào)投注，這種行為本質(zhì)上是組織他人進(jìn)行賭博活動(dòng)，宜認(rèn)定為“聚眾賭博”，符合賭博罪條件的以賭博罪論處。
從辯護(hù)的角度來看，后一個(gè)觀點(diǎn)更有利于當(dāng)事人，這種情形在構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的情況下可爭(zhēng)取從犯地位。
7.擁有會(huì)員賬號(hào)＋提供給他人使用
這種情況中的行為人不具有代理的身份和權(quán)限，將自己賬號(hào)提供給他人，他人通過自己的會(huì)員賬號(hào)投注，這種行為本質(zhì)上是組織他人進(jìn)行賭博活動(dòng)，可認(rèn)定為“聚眾賭博”，符合賭博罪要件的以賭博罪論處，構(gòu)成賭博罪一般不區(qū)分主從犯。
以上就是，我在辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中總結(jié)出的行為類型與相關(guān)辯點(diǎn)，謝謝大家，我的講述到此結(jié)束。
三、點(diǎn)評(píng)
主持人馬澤恩律師： 黃律師對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)罪、賭博罪在實(shí)務(wù)中會(huì)遇到的一些問題做了一個(gè)歸納，總結(jié)的7種類型非常到位。讓一些沒有辦理過該領(lǐng)域案件的律師通過這7種類型的一個(gè)總結(jié)歸納，也能清晰的了解賭博案件當(dāng)中會(huì)遇到的一些情形及應(yīng)對(duì)措施。
接下來進(jìn)入點(diǎn)評(píng)和討論環(huán)節(jié)。首先有請(qǐng)李澤民律師點(diǎn)評(píng)。
（一）李澤民律師——專業(yè)化需要持續(xù)的總結(jié)
李澤民律師強(qiáng)調(diào)，刑事辯護(hù)的專業(yè)化就是工作的標(biāo)準(zhǔn)化和模塊化，想要達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)途徑：一者是參考別人的工作模板；一者是自己在實(shí)務(wù)當(dāng)中不斷的總結(jié)和完善。黃律師是專注研究和辦理賭博類案件的，他今天主講的題目反映出了他對(duì)日常辦理案件的思考和總結(jié)。
在這次講述中黃律師抓住了賭博網(wǎng)站代理這個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，進(jìn)行專門的歸納和總結(jié)，關(guān)于賭博代理的認(rèn)定，那么他把它總結(jié)之后分成了7種情況，根據(jù)每一種情況，歸納出了針對(duì)這一類情況怎么進(jìn)行辯護(hù)，并且能夠在以后的辦案的過程中不斷的進(jìn)行完善，這就會(huì)形成他的工作模板。
對(duì)所辦理案件關(guān)鍵點(diǎn)的總結(jié)，有助于我們咨詢的時(shí)候迅速抓住案件的重點(diǎn)，讓客戶感受到我們的專業(yè)。
李澤民律師強(qiáng)調(diào)，要對(duì)犯罪構(gòu)成要件、案件類型深入的分析、總結(jié)，做到“細(xì)胞級(jí)”的掌握，才能保證專業(yè)程度，才有能力處理更復(fù)雜、更有價(jià)值的案件。
（二）韓武斌律師——把握時(shí)代脈搏，掌握行業(yè)新趨勢(shì)
韓武斌律師首先從刑事政策分析，指出目前國(guó)家正在打理整治跨境賭博行為，因此本次主題圍繞的“代理”行為必然要受到嚴(yán)厲的打擊。我們應(yīng)當(dāng)在這樣的態(tài)勢(shì)下去和辦案人員溝通、預(yù)測(cè)案件的走向，也就是在辦案時(shí)不僅要關(guān)注法律規(guī)定，也要關(guān)注對(duì)于案件有影響的其他因素，綜合分析來尋求對(duì)于當(dāng)事人最有利的結(jié)果。
韓武斌律師還從網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要材料數(shù)據(jù)入手分析，指出在很多案件中，公安的技術(shù)偵查部門在獲取（抓?。?shù)據(jù)時(shí)難免要導(dǎo)致數(shù)據(jù)的變化，此時(shí)證據(jù)真實(shí)性受到影響。另外在對(duì)于數(shù)據(jù)的分析處理（鑒定）過程中，需要格外注意刑事規(guī)范的思維不同于數(shù)據(jù)技術(shù)的思維，技術(shù)思維下會(huì)機(jī)械的按照產(chǎn)生的數(shù)據(jù)認(rèn)定數(shù)額、人數(shù)，難免會(huì)導(dǎo)致一些重復(fù)計(jì)算的情況，需要我們運(yùn)用規(guī)范的思維重新去審讀。
韓武斌律師還提到，要注意區(qū)塊鏈技術(shù)、虛擬貨幣與相關(guān)領(lǐng)域的結(jié)合，這些技術(shù)的融合、參與將會(huì)改變目前網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的表現(xiàn)形式，同樣的會(huì)為我們的刑事辯護(hù)工作提出新的要求。
四、其他討論
主持人馬澤恩律師：下邊由大家進(jìn)行廣泛的討論。
（一）楊天意律師——個(gè)罪也具有規(guī)?；?yīng)
楊天意律師認(rèn)為，賭博罪雖然只是個(gè)罪，但是賭博行為卻具有綜合性、規(guī)模化，并且在不斷擴(kuò)張，比如現(xiàn)在的從線下、實(shí)體到網(wǎng)絡(luò)、虛擬，這一發(fā)展必然伴隨著出入金的行為，因而涉嫌洗錢罪。該行為也會(huì)與區(qū)塊鏈、數(shù)字貨幣、虛擬貨幣進(jìn)行結(jié)合，導(dǎo)致相關(guān)犯罪的發(fā)生。這指示我們要有一個(gè)更寬的視野，把相關(guān)問題聯(lián)系起來進(jìn)行綜合性的研究。
（二）何天云律師——講述條分縷析，傾聽受益匪淺
何天云說到，根據(jù)他和黃律師協(xié)辦案件的經(jīng)驗(yàn)，黃律師的講述思路與辦案思路一樣清晰，一樣的簡(jiǎn)明扼要。黃律師從7種行為類型處罰，從定性的主要辯點(diǎn)到法律依據(jù)、理論依據(jù)再到量刑，整個(gè)講述的思路條分縷析，令人受益匪淺。即使沒有相關(guān)領(lǐng)域案件的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，也能在接受相關(guān)咨詢時(shí)迅速抓住講述重點(diǎn)，進(jìn)而獲得當(dāng)事人的認(rèn)可。
（三）張春律師——有準(zhǔn)備才會(huì)更有收獲
張春律師為了在講座過程中收獲的更多，提前對(duì)該主題項(xiàng)下的法律法規(guī)、司法解釋、裁判案例、現(xiàn)有理論等內(nèi)容進(jìn)行了熟悉。其認(rèn)為黃律師在講述過程中一直在強(qiáng)調(diào)行為定性、主從犯劃分是抓住了此類案件的核心。
除此之外，張春律師指出還可以從數(shù)額、人數(shù)和獲利情況等方向進(jìn)行辯護(hù)，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，這些“量”會(huì)直接導(dǎo)致罪與非罪的區(qū)別。對(duì)于此罪和彼罪的劃分，張春律師認(rèn)為還要結(jié)合共犯的參與行為樣態(tài)來將其解讀為幫信罪或者是其他犯罪。
最后張春律師倡議以后的周講活動(dòng)，參會(huì)人員尤其是律師助理和沒有接觸過此類案件的律師應(yīng)當(dāng)圍繞周講主題進(jìn)行充分準(zhǔn)備，帶著問題和前期理解來聽講將會(huì)獲益更多。
（四）盧捷培律師——工作之前有準(zhǔn)備，工作之后要總結(jié)
盧捷培律師結(jié)合自身的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷指出，工作之前的進(jìn)行準(zhǔn)備工作應(yīng)當(dāng)是律師工作的必要準(zhǔn)則，很多律師都能夠做到，但是更重要的是事后的總結(jié)，事后總結(jié)也是事前準(zhǔn)備工作的一部分，因?yàn)橹挥锌偨Y(jié)到位才能準(zhǔn)備充分，總結(jié)提煉的內(nèi)容能幫助你快速做好接案、辦案的準(zhǔn)備工作。
（五）楊勛杰——證據(jù)認(rèn)定與行為定性的迷思
楊勛杰結(jié)合自身工作與講座向主講人提出了兩個(gè)問題：
1.網(wǎng)絡(luò)賭博中被冒用身份注冊(cè)為代理，如何為當(dāng)事人辯護(hù)？
2.發(fā)售彩票行為是賭博罪還是非法經(jīng)營(yíng)罪？
黃佳博律師回應(yīng)：
1.根據(jù)數(shù)據(jù)留痕情況來認(rèn)定涉案事實(shí)，具體來說包括網(wǎng)頁瀏覽記錄、聊天記錄、銀行流水等等，如果確屬被他人冒用則可以通過無數(shù)據(jù)留存這一情況反映出來；
2.非法經(jīng)營(yíng)罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪、賭博罪之間的區(qū)分，有理論意義，但是現(xiàn)實(shí)意義比較薄弱，因?yàn)榉欠ń?jīng)營(yíng)罪的處罰通常并不會(huì)比開設(shè)賭場(chǎng)罪更輕，需要具體案件具體分析。
（六）葉峻廷——頻發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪是今后致力的熱土
葉峻廷首先表達(dá)了自己第一次參加周講會(huì)的熱切感受，其次其指出，通過黃佳博律師的講解，李澤民律師、韓武斌律師的點(diǎn)評(píng)和前輩們的與談，更為切實(shí)認(rèn)識(shí)到了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)、數(shù)據(jù)時(shí)代帶給律師行業(yè)的新機(jī)遇、新挑戰(zhàn)，以網(wǎng)絡(luò)賭博為例，依賴網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)開展的賭博活動(dòng)相較于傳統(tǒng)的賭博具有廣泛性、隱蔽性。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪是值得自己鉆研、致力的熱土。
（七）陳新潮——特定情形下如何獲利？賭資金額如何認(rèn)定？
陳新潮針對(duì)講座內(nèi)容提出兩個(gè)問題：
1.不發(fā)展下級(jí)會(huì)員情況如何獲利？
2.賭資重復(fù)投入如何認(rèn)定？
黃佳博律師回應(yīng)：
1.網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，獲利方式多元，發(fā)展下級(jí)會(huì)員按人頭返利是典型的獲利方式。不發(fā)展會(huì)員的情況下，可以依據(jù)參與人員的投注金額、虧損金額按比例返利（抽水），也可以協(xié)定固定的工資；
2.賭資重復(fù)投入時(shí)的數(shù)額計(jì)算，我們從辯護(hù)的角度希望越小越好，但是也要考慮辦案人員的接受度，適時(shí)的調(diào)整策略和觀點(diǎn)。
（八）李蒙——提煉辦案經(jīng)驗(yàn)，錨定專業(yè)領(lǐng)域
李蒙結(jié)合了自身工作經(jīng)歷重述了辦案經(jīng)驗(yàn)的重要性，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)充分利用辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提煉、整合，將知識(shí)、技能體系化、模塊化，這樣才能在辦案時(shí)做到駕輕就熟。此外，李蒙還提到錨定專業(yè)領(lǐng)域既要打好知識(shí)基礎(chǔ)、技能基礎(chǔ)作為刑事辯護(hù)的業(yè)務(wù)基石，也要充分了解所瞄準(zhǔn)領(lǐng)域的行為樣態(tài)作為自己的精研對(duì)象。
五、結(jié)語
主持人馬澤恩律師：今天大家既談收獲也談疑問，為我們周講活動(dòng)增添了別樣的風(fēng)采。賭博網(wǎng)站代理是網(wǎng)絡(luò)賭博中的冰山一角，黃佳博律師從小處入手，鉤玄提要地向我們分享了他的親身收獲。請(qǐng)?jiān)僖淮斡脽崃业恼坡暠硎靖兄x。
會(huì)議精彩片段
敬請(qǐng)期待由馬澤恩律師主講的：《分享兩個(gè)淫穢物品犯罪的實(shí)戰(zhàn)案例》
本文由李蒙根據(jù)會(huì)議內(nèi)容整理
編輯排版：任傳昱
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