作者介紹
朱國(guó)豐
高級(jí)咨詢(xún)顧問(wèn)
擅長(zhǎng)領(lǐng)域：勞動(dòng)用工法律事務(wù)
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社保代理服務(wù)必然要回歸到《民法典》關(guān)于“委托代理關(guān)系”的基本概念上來(lái)
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人社部近日出臺(tái)的《社會(huì)保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》（人力資源和社會(huì)保障部令第48號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》），于3月18日正式施行了。
《辦法》是貫徹落實(shí)習(xí)近平總書(shū)記重要講話精神和黨中央決策部署，推動(dòng)社會(huì)保障事業(yè)在法治軌道上健康發(fā)展，健全社會(huì)保障基金監(jiān)管體系，以零容忍態(tài)度嚴(yán)厲打擊欺詐騙保、套?；蚺灿秘澱几黝?lèi)社會(huì)保障資金違法行為的又一重要舉措。
《辦法》結(jié)合《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施以來(lái)的實(shí)際情況，全面修訂了2001年5月18日實(shí)施的原《社會(huì)保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》（勞動(dòng)和社會(huì)保障部令第12號(hào)），從理順社?；鹦姓O(jiān)督工作體制、劃定行政監(jiān)督范圍、規(guī)范行政監(jiān)督行為、明確相關(guān)法律責(zé)任等多個(gè)方面做出了規(guī)定。其中將“虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系騙取社保待遇”的社保代理行為納入監(jiān)督范圍的規(guī)定，尤其值得關(guān)注！
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那么，為什么社保代理要納入監(jiān)管？用人單位及社保代理機(jī)構(gòu)將會(huì)面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)？從事社保代理的人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)今后又要如何調(diào)整業(yè)務(wù)迎接挑戰(zhàn)？
本期，筆者從社保代理的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)入手，分析虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系的社保代理存在的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，提出社保代理業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型的思路想法，與大家探討社保代理的路，還能走多遠(yuǎn)？
一、社保代理的緣由及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)
社保代理服務(wù)是伴隨著社會(huì)保險(xiǎn)制度演進(jìn)與人力資源市場(chǎng)發(fā)展而逐漸興起的，起初主要是為了解決國(guó)企下崗職工、自謀職業(yè)的個(gè)體工商戶(hù)和流動(dòng)就業(yè)人員的社保繳費(fèi)需求。
2002年9月30日，中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知（中發(fā)〔2002〕12號(hào)）》第十六條規(guī)定，在各級(jí)公共職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)中，要實(shí)行求職登記、職業(yè)指導(dǎo)、職業(yè)介紹、培訓(xùn)申請(qǐng)、鑒定申報(bào)、檔案管理、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系接續(xù)“一站式”就業(yè)服務(wù)。
其后，隨著外企強(qiáng)制派遣制度的建立、社保繳費(fèi)專(zhuān)業(yè)化程度不斷提高以及企業(yè)異地用工的社保繳費(fèi)需求日益凸顯，進(jìn)一步擴(kuò)大了社保代理的市場(chǎng)空間。
從法理上講，社保代理是一種委托代理行為，即受托方接受委托方委托，代理委托方員工的社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)。只是實(shí)踐中，這種“代理”又有“代辦”和“代替”之分，于人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)而言，就是社保代理中的兩種常見(jiàn)模式——大庫(kù)模式和小庫(kù)模式。
簡(jiǎn)言之，大庫(kù)模式是指委托方使用受托方（一般是人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)）的社保賬戶(hù)進(jìn)行參保繳費(fèi)。名義上委托方的員工必須與受托方簽訂勞動(dòng)合同，以實(shí)現(xiàn)參保繳費(fèi)的目的。也就是說(shuō)，受托方是以自己的名義代替委托方為勞動(dòng)者參保，將來(lái)在勞動(dòng)者享受相關(guān)待遇時(shí)，也要由受托方予以處理。相反，小庫(kù)模式則是受托方仍以委托方的名義，在委托方開(kāi)設(shè)的社保賬戶(hù)為委托方員工投保，受托方實(shí)際上是為委托方提供社保代辦服務(wù)。
除此之外，現(xiàn)實(shí)中由于個(gè)人（特別是自由職業(yè)者等）有享受社會(huì)保險(xiǎn)和融入所在城市的需求，往往會(huì)通過(guò)虛擬雙方勞動(dòng)關(guān)系的方法，將本人的社保掛靠在人力資源機(jī)構(gòu)的社保賬戶(hù)上。
根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第五十八條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記。
因此，社會(huì)保險(xiǎn)參保義務(wù)是建立在勞動(dòng)關(guān)系真實(shí)存續(xù)基礎(chǔ)上的。實(shí)踐中，用人單位需要提供雙方簽字蓋章的有效勞動(dòng)合同作為參保憑證。
然而，無(wú)論是社?！按妗崩U費(fèi)還是“掛靠”繳費(fèi)，二者都存在簽訂虛假勞動(dòng)合同，違規(guī)參保的問(wèn)題。有鑒于此，《辦法》第三十二條所規(guī)定的，用人單位與個(gè)人通過(guò)虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系的手段虛構(gòu)社會(huì)保險(xiǎn)參保條件、違規(guī)補(bǔ)繳，騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，應(yīng)當(dāng)納入監(jiān)管范圍。
二、社保代理的風(fēng)險(xiǎn)
由于社保代理是通過(guò)虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系，以他人名義繳納社保，所以形式上勞動(dòng)關(guān)系的主體與社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的主體就會(huì)存在不統(tǒng)一的錯(cuò)位問(wèn)題，這就可能引發(fā)以下風(fēng)險(xiǎn)：
1. 勞動(dòng)者可以要求存在真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的用人單位依法履行社保繳費(fèi)義務(wù)，并可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》三十八條，以“用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”為由提出解除勞動(dòng)合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
2. 勞動(dòng)者亦可要求社保繳費(fèi)的代理機(jī)構(gòu)按照社保繳費(fèi)基數(shù)確定的金額為其支付對(duì)應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬，并主張克扣拖欠工資的罰責(zé)。
3. 勞動(dòng)者在享受社保待遇時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)社保繳費(fèi)地與勞動(dòng)合同履行地的社保待遇差額。由此給勞動(dòng)者造成的損失，要由用人單位予以賠償。
4. 自社保繳費(fèi)納入稅務(wù)征收后，勞動(dòng)者的個(gè)稅征管和社保繳費(fèi)管理應(yīng)當(dāng)屬于同一個(gè)稅務(wù)管理部門(mén)管轄。這就可能造成：
（1）用人單位只預(yù)扣預(yù)繳了勞動(dòng)者的個(gè)人所得稅，而沒(méi)有同步繳納社保，因此在計(jì)算人工成本抵扣企業(yè)所得稅時(shí)，就存在稅收征管風(fēng)險(xiǎn)；
（2）勞動(dòng)者個(gè)人由于社保繳費(fèi)與工資薪金所得單位出現(xiàn)錯(cuò)位，在申報(bào)個(gè)人所得稅專(zhuān)項(xiàng)抵扣時(shí)，社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)是否能夠順利抵扣也存在問(wèn)題。
5. 《社會(huì)保險(xiǎn)法》第八十八條規(guī)定，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)責(zé)令退回騙取的社會(huì)保險(xiǎn)金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。
6. 《社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域嚴(yán)重失信人名單管理暫行辦法》規(guī)定，用人單位、社會(huì)保險(xiǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)及其有關(guān)人員、參保及待遇領(lǐng)取人員等，存在以欺詐、偽造證明材料或者其他手段違規(guī)參加社會(huì)保險(xiǎn)，違規(guī)辦理社會(huì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)超過(guò)20人次或從中牟利超過(guò)2萬(wàn)元的，或者騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇或社會(huì)保險(xiǎn)基金支出,數(shù)額超過(guò)1萬(wàn)元，或雖未達(dá)到1萬(wàn)元但經(jīng)責(zé)令退回仍拒不退回的，以及其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形，則縣級(jí)以上地方人力資源社會(huì)保障部門(mén)就可以將其列入社會(huì)保險(xiǎn)嚴(yán)重失信人名單，在人力資源社會(huì)保障門(mén)戶(hù)網(wǎng)站、“信用中國(guó)”等相關(guān)媒介上公示。相關(guān)部門(mén)可以依據(jù)《關(guān)于對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及其有關(guān)人員實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（發(fā)改財(cái)經(jīng)〔2018〕1704號(hào)）規(guī)定實(shí)施聯(lián)合懲戒，聯(lián)合懲戒期限為3年。
7. 《社會(huì)保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》第三十九條規(guī)定，違反本辦法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
8. 《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于刑法第二百六十六條的解釋》規(guī)定，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會(huì)保險(xiǎn)或者其他社會(huì)保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙公私財(cái)物的行為?！缎谭ā返诙倭鶙l規(guī)定，詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
除以上較為明確的法律責(zé)任之外，早在2020年6月，北京社保中心就發(fā)布《關(guān)于勞務(wù)派遣企業(yè)和人力資源服務(wù)企業(yè)參加社會(huì)保險(xiǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》明確要求參保主體必須與勞動(dòng)合同、納稅主體保持一致。2020年11月，廣東省人力資源和社會(huì)保障廳和廣東省公安廳聯(lián)合發(fā)布《廣東省查處侵害社會(huì)保險(xiǎn)基金行為辦法》，文件明確了八種情形按照騙保處理，其中虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系騙取參保待遇屬于重點(diǎn)查處對(duì)象。2021年下半年，杭州市人社局也陸續(xù)向多家人力資源服務(wù)公司下發(fā)了通知，要求對(duì)社保代理問(wèn)題進(jìn)行整改。
由此可見(jiàn)，以虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系為特征的社保代理和社保掛靠行為不僅將面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)當(dāng)事人還可能受到較為嚴(yán)重的行政處罰，甚至被追究刑事責(zé)任。
2019年9月24日，人社部發(fā)布《關(guān)于建立全國(guó)統(tǒng)一的社會(huì)保險(xiǎn)公共服務(wù)平臺(tái)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，明確提出實(shí)現(xiàn)全國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)互聯(lián)互通，要求在2022年底前，全國(guó)統(tǒng)一的社會(huì)保險(xiǎn)公共服務(wù)平臺(tái)全面建成。
隨著養(yǎng)老保險(xiǎn)逐步實(shí)現(xiàn)全國(guó)統(tǒng)籌，參保人在不同地區(qū)同時(shí)參保的情況將無(wú)所遁形，也必將成為行政監(jiān)督的重點(diǎn)。
那么，今后社保代理的路該怎么走呢？
三、社保代理的轉(zhuǎn)型方向
基于以上分析，社保代理服務(wù)必然要回歸到《民法典》關(guān)于“委托代理關(guān)系”的基本概念上來(lái)，即以小庫(kù)模式從事以委托人名義參保的社保代辦服務(wù)。因此，可以考慮從以下幾個(gè)方面進(jìn)行調(diào)整：
1. 從“單純交”到“集約管”。自從社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)統(tǒng)一由稅務(wù)部門(mén)征收以來(lái)，如何在“稅費(fèi)數(shù)據(jù)一體化”趨勢(shì)下，正確核算“工資、個(gè)稅、社保公積金”三個(gè)維度的勾稽關(guān)系和內(nèi)外風(fēng)險(xiǎn)，自查自審合同憑證、結(jié)算流水、數(shù)據(jù)信息等賬務(wù)操作風(fēng)險(xiǎn)盲區(qū)，就成為企業(yè)內(nèi)控的重點(diǎn)工作。因此，社保參保也從每月簡(jiǎn)單繳費(fèi)的重復(fù)勞動(dòng)，演變?yōu)樾枰鄬?zhuān)業(yè)知識(shí)、服務(wù)技能的精細(xì)化、智能化、一體化服務(wù)。
2. 從“協(xié)助辦”到“統(tǒng)籌領(lǐng)”。雖然社保合規(guī)的法律要求已經(jīng)非常明確，但是如果僅僅將社保代理限定于代辦服務(wù)環(huán)節(jié)，顯然并不能體現(xiàn)社保代理的真正價(jià)值。從事社保代理的人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)可以從兩個(gè)方面滿足用戶(hù)需求，一是根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和用工布局，統(tǒng)籌規(guī)劃社保服務(wù)。為解決員工異地參保問(wèn)題，人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)除了協(xié)助企業(yè)在用工地開(kāi)設(shè)社保賬戶(hù)外，還可以考慮通過(guò)調(diào)整用工方式來(lái)實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系與社保關(guān)系的統(tǒng)一，以實(shí)現(xiàn)社保合規(guī)與用工體系的有效統(tǒng)籌。二是滿足企業(yè)在申領(lǐng)、享受社保待遇方面的便捷需求。疫情發(fā)生以來(lái)，國(guó)家在減免社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和發(fā)放穩(wěn)崗補(bǔ)貼等方面出臺(tái)了一系列惠民惠企政策。廣大企業(yè)恰恰在這些方面需要能夠提供申報(bào)、辦理、領(lǐng)取等“一條龍”服務(wù)的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)。
3. 從“單環(huán)節(jié)”到“全保障”。社保代理服務(wù)主要集中在社保代辦服務(wù)一個(gè)環(huán)節(jié)，但是在社?；鶖?shù)核定、工資薪酬體系設(shè)計(jì)、用工方式選擇等前社保繳費(fèi)環(huán)節(jié)上卻少有作為，在工傷申報(bào)、護(hù)理鑒定、商保理賠等后社保延伸服務(wù)方面更是應(yīng)者寥寥。
未來(lái)，社保代理服務(wù)必將在合規(guī)基礎(chǔ)上，基于自身數(shù)據(jù)重復(fù)度高、精確度嚴(yán)、算法規(guī)則清晰等特點(diǎn)，與人工智能相結(jié)合向數(shù)字化快速轉(zhuǎn)型。那些能夠適應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求，不斷深化核心業(yè)務(wù)，實(shí)現(xiàn)自我進(jìn)化的社保代理機(jī)構(gòu)也必將迎來(lái)新的春天。
來(lái)源丨人社法律服務(wù)
編輯丨邱曼
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